Pareri non vincolanti dell’ANAC: a quali condizioni possono essere impugnati?

La sentenza n. 1622/2019 del Consiglio di Stato conferma un orientamento giurisprudenziale possibilista.

Con la sentenza n. 1622 dell’11 Marzo 2019, il Consiglio di Stato si è pronunciato ancora una volta a favore dell’impugnabilità ed annullabilità dei pareri non vincolanti dell’ANAC (rectius: delle delibere), in presenza di determinati presupposti. Infatti, sebbene l’art. 211 d.lgs. n.50/2016 consenta l’impugnazione autonoma delle delibere (contenenti pareri) a carattere vincolante, nulla dispone con riguardo al medesimo tipo di atto, ove però esso sia privo di natura vincolante.
Dalla sentenza in parola, emergono i seguenti presupposti per l’impugnazione finalizzata all’annullamento del parere ANAC non vincolante:

  1. Concretezza di contenuto, tale per cui il parere de quo non integri di fatto un “atto meramente interlocutorio”, in quanto e nella misura in cui esso non si limiti ad esaminare una questione di diritto e non rechi “valutazioni di ordine generale ed enunciazioni di principio”, ma piuttosto in modo preponderante indichi le vicende attinenti alla fattispecie concreta (i.e. rechi “una decisione direttamente riferibile alla fattispecie)” (C.d.S. n.5424/2018 richiamata dalla presente);
  2. Capacità di integrare la motivazione del provvedimento adottato dalla Stazione appaltante, tale per cui esso è “atto presupposto” rispetto al provvedimento, ed infatti il Consiglio richiama la giurisprudenza amministrativa, la quale “(cfr., ex multis, TAR Lazio, I, 3-11-2006, n. 1087; sez. II, 2-3-2018 n. 2394) […] ritiene che l’atto non provvedimentale adottato dall’ANAC, pur non essendo idoneo ex se ad arrecare un vulnus diretto ed immediato nella sfera del destinatario, lo diviene se e nella misura in cui integri la motivazione del provvedimento finale”, e che la “(cfr. sez. V, 17-9-2018, n. 5424) […] lesività del parere si manifest[i] solo se sia trasposto o richiamato nell’atto conclusivo del procedimento che dispone in senso negativo per il destinatario.”;
  3. Impugnazione congiunta: il Consiglio di Stato dichiara che il parere non vincolante “non è autonomamente impugnabile” ma piuttosto deve essere impugnato “unitamente al provvedimento conclusivo della Stazione Appaltante che ne abbia fatto applicazione”, e dichiara inoltre che tale atto “non è, in linea di principio, sottratto al sindacato giurisdizionale, che, però, è differito al momento in cui si dà luogo alla lesione della posizione giuridico-soggettiva dell’interessato da parte dell’organo istituzionale competente ad intervenire sulla situazione concreta (cfr. Cons. Stato, 3-5-2010, n. 2503)”.
    Nel caso di specie sono stati annullati in primo grado sia il provvedimento (una determina della A.DI.SU.) adottato in autotutela, per l’annullamento della procedura di gara, sia la delibera contenente il parere ANAC. Quest’ultima pronuncia (unica appellata) è stata confermata dal C.d.S. e l’appello rigettato.